FORUM PERMANENTE DA ADVOCACIA CRIMINAL - FOPACRIM/OAB/MA
AS INIVAÇÕES DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - PRISÕES E MEDIDAS CAUTELARES
A Lei Nº 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011 modificou cerca de 33 artigos do CPP. A OAB/MA, através do Forum Permanente da Advocacia Criminal, preocupada com a atualização dos advogados criminalistas do Maranhão, solicitou a nossa presença no Congresso dos Advogados e dos Acadêmicos de Direito da Região Tocantina, na cidade de Imperatriz/MA, onde discutimos sobre as prisões e Medidas Cautelares. Veja o resumo da palestra artigo por artigo com alguns comentários.
Art. 1o Os arts. 282, 283, 289, 299, 300, 306, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 334, 335, 336, 337, 341, 343, 344, 345, 346, 350 e 439 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passam a vigorar com a seguinte redação:
TÍTULO IX
DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA
“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
Obs. A lei aumentou o rol de medidas cautelares que antes resumia-se essencialmente na prisão preventiva e na liberdade provisória sem fiança prevista no art. 310 par. Único do CPP.
Obs. Tínhamos cinco tipos de prisão cautelar: prisão em flagrante, temporária, preventiva, de pronúncia e de sentença recorrível
Obs. Após as leis 11.689/2008 e a lei 11.719/2008, passamos a contar com 3 tipos de prisão: flagrante, temporária e preventiva.
Obs. Atualmente, com o advento da lei 12.403/2011, contamos com apenas dois tipos de prisão cautelar: temporária e preventiva.
Obs. A prisão em flagrante, estando presentes os requisitos da prisão preventiva, art. 312, deve ser convertida em preventiva, nos termos do novo artigo 310 trazido pela lei 12.403/2011 que diz:
Obs. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o Juiz deverá fundamentadamente: RELAXAR a prisão ilegal, CONVERTER a prisão em preventiva se estiverem patentes os requisitos do art. 312 e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares, deveráCONCEDER a liberdade provisória.
Obs. A prisão preventiva é uma medida cautelar encarcerizadora. Já as medidas alternativas previstas nos novos artigos 318 a 320 do CPP são descarcerizadora, ou seja, procuram evitar a prisão cautelar abusiva e excessiva.
Obs. Os movimentos da política criminal dividem-se em movimentos intervencionistas (punitivistas) e movimentos não intervencionistas (minimalistas).
Obs. Esses movimentos retratam o clássico debate travado entre os que pretendem delimitar a intervenção na liberdade individual e os que apóiam a efetiva intervenção estatal na vida privada.
Obs. Por outro lado, dizem os não intervencionistas que não adianta aumentar a resposta prisional/penal se as reações não respeitam as regras do jogo previstas na CF e na LEP.
Obs. As medidas cautelares surgiram para assegurar a aplicação da lei penal.
Obs. A velha doutrina do processo penal de Calamandrei que é o fumus boni iuris e o periculum in mora ainda tem boa adequação no processo civil. Contudo no processo penal perderam a razão de existir. Hoje vigora o fumus commissi delicti, ou seja, a fumaça do cometimento de um delito punível e o indício de sua autoria.
Obs. Hoje o fundamento de todas as medidas cautelares é o periculum libertatis pois é ele que justifica a aplicação das medidas cautelares pessoais.
Obs. Por fim, é correto afirmar que as medidas cautelares requerem fumus commissi delicti e o periculum libertatis (fumaça do cometimento do delito e o perigo criado pelo indivíduo em liberdade absoluta)
Obs. As medidas cautelares tem como princípio fundamental a presunção de inocência. Todo acusado é presumido inocente. Assim, deve preponderar, até trânsito em julgado, a liberdade incondicionada até sentença penal condenatória.
Obs. A prisão cautelar não possui função, pois o seu caráter é instrumental. A prisão penal é retribuição e prevenção. A prisão é a ultimaratio porque o normal e o natural é o ser humano estar em liberdade a sua prisão é medida excepcional.
Obs. A liberdade individual consiste no direito de ir e vir ou permanecer. Toda pessoa tem direito a liberdade e à segurança pessoais. Ninguém pode ficar preso quando a lei permitir liberdade provisória.
Obs. O novo ordenamento jurídico baniu definitivamente a execução provisória da pena devido proeminência do princípio da presunção de inocência.
Obs. A possibilidade do Juiz decretar outras medidas cautelares distintas da prisão pode reforçar a doutrina da impossibilidade da antecipação da pena, podendo o Juiz deferir outras medidas acautelatórias. Muitos juízes não sabem processar sem castigar.
Obs. As medidas cautelares devem ser aplicadas com a devida proporcionalidade, ou seja, com razoabilidade e sem excessos.
Obs. São justificativas teleológicas das medidas cautelares: de acordo com o artigo 282, I, do CPP, a medida cautelar a ser adotada pelo Juiz deve ser necessária para a aplicação da lei penal, para a investigação, para a instrução criminal ou para evitar a prática de novas infrações penais.
Obs. Toda prisão ou qualquer medida cautelar deve ser decretada com a indispensável fundamentação de acordo com o conteúdo do art. 93, IV da CF. (fim comentário caput, art. 282)
COMENTÁRIO AOS INCISOS DO ART. 282 CPP
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
Obs. Quando o Juiz, dentre todas as medidas adequadas, opta pela mais onerosa deve justificar a necessidade concreta dessa intervenção mais dura. (“não é preciso um canhão para matar um pombo”).
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
Obs. Aqui a adequação da medida seria o caso do Juiz escolher uma medida cautelar mais adequada ao fato concreto. Por exemplo: para evitar que o acusado se aproxime da vítima cabe a proibição de aproximação.
§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
Obs. Trata-se aqui do princípio da proporcionalidade ligado à necessidade. Caso seja necessário mais de uma medida o Juiz deve justificar e fundamentar concretamente.
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
Obs. O Juiz não pode decretar nenhuma medida cautelar de ofício fora da fase processual. A autoridade policial representa, por exemplo, no caso de prisão preventiva. Havendo requerimento do MP resulta preservado o princípio acusatório.
Obs. O Juiz não pode conceder de ofício medida cautelar preparatória, pois esta deverá ser requerida pelo MP ou mediante representação da autoridade policial, pois pelo sistema acusatório o Juiz foi afastado da persecução penal (Paulo Rangel).
Obs. O que caracteriza o sistema acusatório é a rígida separação entre o Juiz e o acusador; é a paridade entre acusação e defesa.
§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.
Obs. Parte contrária aqui é o indiciado ou o acusado. Esse contraditório não vale para casos, por exemplo, de interceptação telefônica ou prisão preventiva senão a medida tornar-se–à ineficaz. Contudo, tudo que favoreça a defesa deve ser invocado em sua resposta. Pode ser questionado, inclusive, o fumus commissi delicti e o periculum in libertatis
§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
Obs. O primeiro dever do Juiz é substituir a medida descumprida caso encontre no ordenamento jurídico uma outra que possa atender a finalidade alvejada. É a aplicação do princípio da adequação.
Obs. Por outro lado, se a medida anterior foi adequada, mas insuficiente, torna-se necessário uma outra medida cumulativa, aí estamos diante do princípio da necessidade.
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Obs. Toda medida cautelar está vinculada a uma determinada situação fática que ensejou a decretação dessa medida cautelar. Se essa situação se alterou naturalmente haverá modificação na medida cautelar. Se a situação desaparecer a medida cautelar será revogada. Se a situação fática voltar o Juiz decretará nova medida.
§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).” (NR)
Obs. O Brasil tem adotado o direito penal e processual do inimigo. São 500.000 presos onde 220.886 são provisórios. A prisão preventiva agora ”só no último caso da extrema pureza da razão”
“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Obs. Prisão em flagrante é aquela realizada no momento do crime ou logo após sua execução. Pode ser feita por ato infracional do menor, que pode ser capturado em flagrante; por contravenção se o capturado se recusar a assumir compromisso de comparecer em juízo (lei 9099/95, art. 69).
Obs. Nos crimes de menor potencial ofensivo é possível a captura do infrator, mas não é lavrado o auto de prisão em flagrante, mas sim o TCO. Contudo se o infrator se recusa a assumir o compromisso de comparecer em juízo será lavrado o flagrante.
Obs. A prisão em flagrante é ato administrativo pré-cautelar, ela só se torna prisão processual (cautelar) a partir do momento em que é convertida em prisão preventiva. (novo art. 310 CPP)
Obs. Para evitar prisão arbitrária a CF estabeleceu uma série de direitos e garantias entre elas se destaca a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, art. 5, LXI CF.
Obs. Prisão agora só por sentença definitiva e prisão cautelar, ou seja: a prisão será por sentença condenatória transitada em julgado ou preventiva. O ordenamento só tem agora dois tipos de prisão cautelar a temporária e a preventiva.
§ 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
Obs. Se o fato praticado não for punido com pena de prisão então não cabe medida cautelar, seja ela prisão, seja ela outra medida cautelar alternativa.
§ 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.” (NR)
Obs. A prisão em flagrante pode ser efetuada a qualquer hora. Assim, pode-se invadir o domicílio nos casos de flagrante por crime, desastre e prestação de socorro. Fora desses casos, só se o morador permitir. Caso ele não permita deve-se aguardar o dia amanhecer: 06 horas da manhã.
“Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.
Obs. O artigo 289 será aplicado quando o acusado estiver no território nacional fora da jurisdição do Juiz processante.
Obs. O artigo “289 A” é aplicado nos casos de prisão feita com base em mandado com registro no CNJ
Obs. Já o art 299 é aplicado nos casos de mandados de prisão expedidos na própria área de competência do Juiz que expediu o mandado
Obs. O CPP adotou a teoria da territorialidade, ao crime cometido no território nacional aplica-se a lei brasileira sem prejuízo das convenções de direito internacional. Juiz processante é o que conduz a ação penal (juízes, desembargadores ou ministros). A lei manteve a prisão por carta precatória.
§ 1o Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada.
Inovou: agora a prisão pode ser requisitada por qualquer meio de comunicação. Acabou a prisão por telegrama.
§ 2o A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação.
§ 3o O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida.
Inovou: O juiz processante deverá obrigatoriamente providenciar a remoção do preso para a sua jurisdição em 30 dias. Sob pena de constrangimento ilegal.
Obs cabe ao advogado, ao Promotor ou ao Juiz deprecado observar esse prazo de 30 dias e providenciar e determinar a soltura imediata do preso.
Obs. Essa regra acompanha o princípio da razoabilidade, a instrução deve findar nos prazos previstos na lei processual: 30 dias para o rito sumário; 60 dias para o rito ordinário e 90 dias para o rito do tribunal do júri.
“Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.” (NR)
Inovou: agora a prisão pode ser requisitada por qualquer meio de comunicação e não só por telefone como dizia a norma anterior.
“Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.
Inovou: Agora é obrigatório que os presos provisórios fiquem separados dos presos condenados. A lei inovou retirando o termo sempre que possível da norma anterior.
Obs. A separação atende ao princípio da individualização da pena.
Obs. Existem 3 tipos de presos provisórios: preso em flagrante, preso preventivo e preso temporário (lei 7.960/89). Quanto aos presos temporários a lei já diz que ele deve ficar separado do preventivo e dos demais.
Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes.” (NR)
Obs. A prisão especial a presos provisórios confere aos presos dois direitos: direito de cela especial individual mesmo em presídio e direito de não ser transportado junto com presos comuns.
Obs. A polêmica prisão especial continua vigente. Inclusive a dos jurados que permaneceram no art. 295, X, do CPP
Obs. Prisão especial para militares no quartel do qual faz parte. Tanto para prisão provisória quanto para condenação definitiva. (Merecem, inadmissível prender policial junto com pessoas que ele já prendeu)
“Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
Obs. Comunicação imediata da prisão para Juiz, Promotor, família do preso. A lei Inovou o caput do art 306 que não mencionava o MP.
§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
Obs. O envio do auto de prisão em flagrante será em 24 horas. O caput do artigo manda comunicar a prisão imediatamente e o parágrafo manda encaminhar os autos em 24 horas. Esse parágrafo é inútil, pois nenhum delegado vai comunicar uma prisão duas vezes. (o não cumprimento é constrangimento ilegal)
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.” (NR)
Obs. (a não entrega da nota de culpa no prazo de 24 hs é constrangimento ilegal)
“Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
Inovou: agora o Juiz ao receber a cópia do auto de prisão em flagrante deverá manifestar-se sobre essa prisão de forma fundamentada. Não pode mais apenas escrever aguarde-se o encerramento do inquérito. Se não fundamentar é motivo para o Tribunal relaxar a prisão.
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança
Obs. O Juiz agora ao receber o auto de prisão em flagrante deve tomar as seguintes providências: relaxar a prisão, converter a prisão em flagrante em preventiva ou conceder a liberdade provisória. Em resumo, pode-se dizer que a prisão em flagrante só tem vida enquanto o Juiz não fundamentá-la.
Obs. se o juiz dolosamente, omitir-se em relaxar a prisão incorrerá em crime de abuso de autoridade nos termos do art. 4 da lei 4.898/65
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.” (NR)
Obs. A prisão será relaxada se o fato foi praticado sob abrigo de uma excludente de ilicitude. Se o acusado não comparecer depois mesmo assim não será decretada a prisão só outra medida cautelar.
“Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.” (NR)
Inovou: a lei faz previsão expressa do assistente requerer a prisão preventiva. Deve ser observado que o delegado NÃO requer a prisão preventiva apenas representa expondo os motivos dessa representação.
Inovou: trocou a expressão “fase do inquérito” por investigação policial e a expressão “instrução processual” por processo penal.
Obs. Prisão de ofício (pelo Juiz) somente no curso da ação penal.
Obs. A lei não estipulou o prazo de duração da prisão preventiva. Ficou a cargo da jurisprudência conforme a necessidade do caso concreto.
Obs. O CNJ editou uma resolução 66 que no art. 3 manda que os juízes reexaminem a custódia cautelar dos homens custodiados há mais de 90 dias.
“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).” (NR)
Inovou: acrescentou o parágrafo único dizendo que a prisão preventiva pode ser decretada por descumprimento das obrigações impostas por força das outras medidas cautelares.
“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
Obs. Só admite prisão preventiva nos crimes com pena máxima prevista em abstrato de 4 anos. Caberá a prisão se o acusado já foi condenado por sentença transitada em julgado e isso gerar reincidência.
Obs. não prevalece a reincidência se já ocorreram 5 anos entre a data do cumprimento/extinção da pena e o crime posterior
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Obs. Cabe prisão preventiva se o crime envolver violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou deficiente para garantir a execução das medidas protetivas.
Inovou: a prisão preventiva pode ser decretada até por lesão corporal leve contra as pessoas acima citadas quando se tratar de caso de violência doméstica e a medida protetiva foi desrespeitada. Devendo ser observados, claro, os requisitos da prisão preventiva do art. 312.
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.” (NR)
Obs. Cabe prisão quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa. A pessoa deve ser posta imediatamente em liberdade quando sanada a dúvida com a identificação.
“Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.” (NR)
Obs. Excludentes de ilicitude. (estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal. Obs a doutrina e a jurisprudência admitem as excludentes de culpabilidade (Nestor Távora e Tourinho Filho).
“Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.” (NR)
Inovou: trocou “despacho” por “decisão” que deverá ser motivada. Da decisão que nega a prisão cabe RESE e da que decreta a prisãocabe HC.
“CAPÍTULO IV
DA PRISÃO DOMICILIAR”
“Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.” (NR)
Inovou. O CPP não trata mais de apresentação espontânea do infrator. Doravante a apresentação espontânea não mais impede a prisão em flagrante ou preventiva. (é um incentivo à fuga e um obstáculo à investigação)
Obs. Distinção: na prisão domiciliar a pessoa deve ficar recolhida na residência durante o dia e só pode sair com a autorização judicial. No recolhimento domiciliar a pessoa deve permanecer em casa somente durante o período noturno das 18 às 06 horas da manhã.
“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.” (NR)
Obs Esse artigo trata de um rol taxativo especificamente da prisão domiciliar substitutiva do indiciado ou acusado. (idoso de 80 anos, gestante de 7 meses, cuidados especiais a menor de 6 anos, )
“CAPÍTULO V
DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES
“Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
Inovou: (a lei não falou mais sobre a prisão requisitada por autoridade administrativa, então é o fim da prisão administrativa
Obs. O CPP não se valia de outras medidas cautelares. Ou se decretava a prisão ou não se decretava nada.
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar (noite) no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
Obs. O Recolhimento domiciliar é à noite já (a prisão domiciliar processual cautelar que substitui a preventiva e é durante o dia, onde o preso só sai com autorização judicial prevista no art. 317.
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.” (NR)
Obs. Sobre o excesso de prazo nas medidas cautelares diversas da prisão deve-se recorrer aos princípio da razoabilidade da duração do processo, art. 5, LXVIII, art. 400, 412, e resolução 66 CNJ
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.” (NR)
Inovou: agora o Juiz para evitar a fuga do indiciado, será ele intimado a entregar o passaporte no prazo de 24 horas. Trata-se de uma medida cautelar para evitar a fuga e a medida prisional extrema.
“Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.
Obs. Com a reforma surgiram 3 espécies de liberdade provisória:
Liberdade sem medida cautelar diversa da prisão; (excludente de ilicitude);
Liberdade sem fiança, mas vinculada com a possibilidade de outra medida diversa da prisão, (art. 350)
Liberdade com ou sem medida cautelar diversa da prisão (art. 310, III c/c art. 321 do CPP))
“Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 04 (quatro) anos.
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.” (NR)
Inivou. Prevê o arbitramento da fiança pela autoridade policial nos crimes cujas penas não ultrapassam 04 anos de prisão.
“Art. 323. Não será concedida fiança:
I - nos crimes de racismo; (obs. qualquer discriminação racial negrofobia, islamafobia e anti-semitismo)
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Inovou: a fiança agora é concedida independente da pena mínima cominada ao delito. Não proíbe mais fiança a reincidentes em crime doloso.
“Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;
II - em caso de prisão civil ou militar;
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).” (NR)
“Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
Inovou: os valores da fiança foram consideravelmente aumentados
I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.
§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; ( obs. o preso pobre continua com direito à dispensa da fiança)
II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou
III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.
“Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.” (NR)
Inovou: trocou o a locução “a qualquer termo” do processo pela redação “enquanto não transitar em julgado” a sentença, ou seja, a fiança pode ser prestada a qualquer tempo antes do trânsito em julgado.
“Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.” (NR)
Inovou: caso a autoridade policial se recuse a conceder a fiança o preso ou alguém por ele poderá prestá-la (pagá-la) mediante simples petição ao Juiz de próprio punho (ao que parece dispensa o advogado)
“Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.
Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal).” (NR)
“Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código.” (NR)
Obs. Acusado absolvido, valor da fiança devolvido.
“Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:
I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;
II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;
V - praticar nova infração penal dolosa.” (NR)
“Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.” (NR)
Obs. Esse artigo trata dos efeitos da quebra da fiança
“Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.” (NR)
Inovou: Na redação anterior a perda do valor da fiança ocorria quando o condenado definitivo não se apresentava para recolhimento à prisão. Agora a perda ocorre se o condenado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitiva, ainda que não acarrete recolhimento à prisão. ( caso de “sursis, ou substituição da prisão por multa”)
“Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.” (NR)
Obs. Assim como afiança quebrada, a fiança perdida também será recolhida ao fundo penitenciário.
“Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.” (NR)
Obs. No caso de quebramento de fiança o dinheiro irá para o fundo penitenciário.
“Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.
Obs. Esse artigo cuida da possibilidade de o Juiz conceder a liberdade provisória do acusado sem arbitrar a fiança se ele for pobre.
Obs. Os arts. 327 e 328 mencionados, alertam para o comparecimento da pessoa todas as vezes que for intimado e que ele não poderá mudar de endereço sem informar a justiça, sob pena de quebra de fiança. O descumprimento pode acarretar outras medidas e, emextrema ratio, a prisão preventiva.
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste Código.” (NR)
Obs. O descumprimento das obrigações acarretará substituição da medida por outra cautelar e, em último caso, a decretação da preventiva
“Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral.” (NR)
Obs. O jurado perdeu a prisão especial e ficou com a presunção de idoneidade moral. Contudo permaneceu com a prisão especial no art. 295, X, CPP, junto com governadores, deputados, prefeitos, vereadores, magistrados e delegados de polícia.
Art. 2o O Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 289-A:
“Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade.
Obs. O CNJ visa mediante ações de planejamento à coordenação, ao controle administrativo e ao aperfeiçoamento do serviço público na prestação da justiça. Deve haver o registro do mandado de prisão em banco de dados do CNJ. É a unificação de informações sobre pessoas presas.
§ 1o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu.
Obs. Qualquer agente policial pode buscar a informação sobre eventual mandado de prisão pendente registrado no cadastro do CNJ e efetuar a prisão, que será considerada lícita.
Obs. Esse inciso trata de mandados com registro no CNJ, para os mandados de prisão não registrados aplica-se o parágrafo 2.
§ 2o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo.
Obs. Sendo a prisão por mandado sem registro no CNJ há a ressalva de que o policial deverá adotar as devidas precauções sobre a autenticidade do mandado.
§ 3o A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou.
Obs. Trata da necessidade co controle judicial das prisões efetuadas no país. A comunicação deverá ser de plano, imediata, de pronto. Para isso em qualquer comarca do Brasil deve haver um magistrado de plantão.
§ 4o O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública.
§ 5o Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2o do art. 290 deste Código.
Obs. O parágrafo 2. Diz que quando houver dúvida sobre a identidade do executor da prisão ou da legalidade do mandado o réu ficará em custódia até que seja esclarecida a dúvida. Essa regra é ditatorial e ficou fora da modernidade dessa lei.
§ 6o O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo.”
Obs. Em março de 2009 0 CNJ aprovou a resolução 70 que dispõe o planejamento e a gestão estratégica do judiciário (infraestutura, tecnologia, instalações, móveis, equipamentos de informática etc.)
Erivelton Lago- Advogado Criminalista
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