CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL E A PSICANÁLISE

Escreveu Freud no opúsculo para a história do movimento psicanalítico em 1914: Não há “fato humano” que não tenha sido tocado e abalado pela doutrina psicanalítica: “A criança torna-se uma “perversa polimorfa”; o “pecaminoso” Sexo da tradição é alçado a primeiro plano para explicar a vida normal e, sobretudo, as doenças mentais; o eu e o seu desenvolvimento são enquadrados em novas teorias; as doenças mentais são enfrentadas com técnicas terapêuticas antes impensadas; fatos como os sonhos, os lapsos, os esquecimentos e os impulsos sexuais aparentemente anormais são postos nos esquemas da ciência. Tais fatos geralmente vistos como estranhos, mas irrelevantes para a compreensão do homem tornam-se brechas para se olhar nas profundezas do homem- fenômeno como o sexo, a moral, a religião e a própria educação são iluminados pela luz abaladora da psicanálise.”

Os costumes terminaram se transformando quando se encontraram com a teoria psicanalítica. Os termos fundamentais da psicanálise tais como Complexo de Édipo, Repressão, Censura, Sublimação, Inconsciente e Superego já se tornaram parte integrante da linguagem do povo e passaram a servir de instrumento para se conhecer e se interpretar os mais diversos tipos de comportamento humano, inclusive no que trata da sua vida sexual.

Inicio esse tema falando sobre psicanálise para dizer que todo distúrbio, seja ele físico, seja psicológico tem uma origem, uma causa. Escolhi a histeria porque entendo tratar-se de uma doença psicológica, ela depende de alterações psicológicas e o doente pode voltar ao estado da normalidade através da sugestão em estado de hipnose ou através da hipnose praticada em indivíduos predispostos. O sujeito é submetido à hipnose faz-se com que ele expresse durante o sono tudo aquilo que oprime o seu espírito, com tal procedimento e com muito esforço e trabalho o indivíduo é liberto de todos os seus sintomas. A propósito, pergunta-se: Os acusados e condenados por crimes sexuais considerados maníacos, no Brasil, são submetidos a algum tratamento? O Francisco das chagas acusado de matar e emascular mais de trinta crianças no Maranhão foi submetido a algum tipo de tratamento? Se ele foi condenado no primeiro crime como semi-imputável, teria ele algum direito a tratamento ou cuidado especial em nome da pesquisa científica ou da criminologia?

No Maranhão não tem tratamento diferenciado para doentes mentais ou neuróricos, estes vivem juntos com os presos sãos. O Francisco das Chagas é um exemplo, entre outros que vivem na Penitenciária São Luis/MA.

Em 1895, com base também em outras experiências, Breuer e Freud publicaram os Estudos sobre o Histerismo, sustentando que o sujeito histérico, em estado hipnótico, volta à origem do trauma, ilumina aqueles pontos obscuros que geraram a doença durante a sua vida e que estão ocultos nas profundezas da sua alma, percebe a causa do mal e se liberta do distúrbio. É assim que se desenvolve a teoria psicanalítica de Freud. Contudo, pergunta-se: O que é que o direito Penal tem a ver com isso?

Ora, o Direito Penal tem a finalidade de proteger os bens jurídicos através da aplicação e execução da pena. A pena é o instrumento de coerção de que se vale o Direito Penal para a proteção dos bens e valores mais significativos da sociedade. A liberdade sexual é um desses valores.

Nesse sentido, pergunta-se: O Direito Penal sabe que por detrás de nossas fantasias livres está o inconsciente? O Direito penal sabe que o nosso inconsciente gera os nossos esquecimentos e que cancela de nossa consciência nomes, pessoas e acontecimentos? O Direito penal punitivo sabe que muitas das vezes queremos fazer uma coisa e fazemos outra? Que queremos dizer uma coisa e dizemos outra? Será que o Direito Penal procura saber onde está a causa das nossas falhas ou lapsos? Será que as nossas falhas, “nossos crimes” não surgem da contraposição de duas intenções diversas uma da outra e que uma delas é exatamente o inconsciente que é mais forte do que nós? Se o inconsciente é mais forte do que nós temos mesmo que ser punidos aleatoriamente sem qualquer análise psicológica das nossas condutas?

O Direito Penal deve se espelhar na psicanálise e refazer o caminho em direção á causa do crime tentando identificar o oculto causador do fato criminoso dada a reduzida vigilância exercida pelo nosso ego que pode está consciente durante o crime, mas sob a pressão da força avassaladora do inconsciente.

O tratamento das neuroses, a psicologia da vida cotidiana, a investigação sobre as mudanças de espírito e a interpretação dos sonhos levaram Freud ao mundo do inconsciente. Tudo o que acontece na história de um indivíduo nunca desaparece, tenha sido inconsciente ou não.

Assim como a história da terra e das civilizações se aprofundam no espaço e no tempo, mas continuam existindo, a nossa psique também não desaparece. O nosso “errar” o nosso “se esquecer”, as nossas neuroses, nossas taras, nosso querer pegar “todas as mulheres”, “todos os homens”, nossa tendência pelo mesmo sexo, encontram explicação causal em impulsos rejeitados e desejos reprimidos em nosso inconsciente, porém não cancelados totalmente.

Todas as vezes que o “eu” (valores morais, experiências) entra em choque com certos impulsos e “desejos”, entra também em ação uma espécie de repressão que arranca essas coisas vergonhosas, indizíveis, feias e anti-sociais da consciência e leva para o inconsciente onde uma contínua censura, (proibição) procura evitar que aflorem novamente à vida consciente.

Contudo, aqui cabem aqui algumas indagações: A sua zona de censura é atuante ao ponto de evitar que seus impulsos aflorem e lhe conduza a um crime contra a liberdade sexual? A repressão e a censura são iguais em todas as pessoas? Os aplicadores da lei levam isso em conta na hora de punir o “criminoso”?

A repressão e a censura entram em ação pelo fato de que devem agir sobre desejos e recordações de natureza principalmente e amplamente SEXUAL. A libido sexual é análoga à fome. Assim como a fome designa a força com a qual se manifesta o instinto de absorção de alimento, a libido sexual é uma força com a qual se manifesta o instinto que gerencia toda a nossa sexualidade. Punir severamente o homem que agiu por instinto para satisfazer seus desejos reprimidos inconscientes é como punir o lobo porque devorou a lebre. É como punir o leão que por dezenas de vezes ejaculou nas entranhas da leoa para satisfazer a sua tara.

O problema é que os desejos como fome e sede não são “pecaminosos” e não são reprimidos, contudo os impulsos sexuais o são para depois reaparecerem nos sonhos e nas neuroses. A primeira descoberta à qual nos leva a psicanálise é que, regularmente, os sintomas morbosos estão ligados à vida amorosa do doente; essa descoberta nos leva a considerar os distúrbios da vida sexual como uma das causas mais importantes das neuroses. Os doentes não se percebem, mas isso acontece porque eles carregam um pesado manto de mentiras para se cobrirem como se houvesse um mau tempo no mundo da sexualidade.

Trata-se de sexualidade reprimida, que explode em doença ou retorna em muitos sonhos e ilusões. É exatamente examinando esses sonhos que Freud descobre a sexualidade infantil. Com efeito, são os sonhos dos adultos que freqüentemente remetem a desejos não atendidos e não saciados davida sexual infantil. Em suma, dentro de cada “criminoso” existe uma criança que os juízes criminais se recusam a ouvir.

Sabe-se que a criança não está privada de instintos e muito menos de impulsos eróticos, todas têm. A função sexual existe desde o início. A criança, diz Freud, apresenta desde a tenra idade as manifestações desse instinto. A criança traz consigo essas tendências ao vir ao mundo e são esses primeiros germes que, no curso de uma evolução plena de vicissitudes e com numerosas etapas que nasce a sexualidade dita normal do adulto.

Um homem que estupra uma menina de 8 anos é execrado pela sociedade e pelos jovens operadores do direito. Contudo, a visão de todos que lidam com a atitude do “estuprador”, “tarado” ou “libertino” é meramente racional e não percebem a capacidade sedutora das crianças, não percebem que a sexualidade da criança independe de função reprodutiva, não depende do amadurecimento dos órgãos genitais, pelo contrário, a sexualidade serve muito mais para dar prazer do que para reprodução. O homem e a mulher podem até viver sem reproduzir, mas não vivem sem o prazer do sexo.

A principal fonte de prazer sexual infantil é a excitação de certas partes do corpo particularmente sensíveis, além dos órgãos sexuais, a boca, o anus, a uretra, assim como a epiderme e outras superfícies sensíveis. A sexualidade infantil, portanto, é autoerotismo que se manifesta como “conquista do prazer”, que encontra em zonas erógenas do corpo o objeto do prazer. Entretanto, assim como a criança busca em si mesma esse prazer, ela busca no adulto esse mesmo prazer. Nesse caso cabe ao adulto ser seguro de si, conter seus impulsos, fugir da tentação do demônio infantil para não ser pego pelo direito penal que não quer e nem vai justificar, de modo algum, a atitude do “adulto.”

O primeiro grau de organização dos instintos sexuais infantis aparece sob o predomínio dos componentes orais, no sentido de que o ato de mamar, a sucção dos seios maternos lhe dá prazer, é um exemplo de satisfação autoerótica propiciada por uma zona erógena. Essa forma de prazer o acompanha até a fase adulta. Segue-se depois uma fase anal, dominada pelo prazer pela evacuação que também acompanha o homem até a fase adulta. Todos os homens, independente da sua opção sexual, têm prazer anal, o que não significa dizer que todos optem ou sejam levados para a homossexualidade.

Somente na terceira fase da vida, aos 5 anos de idade, surge o primado dos órgãos genitais no sentido de que a criança procura satisfação tocando a sua genitália e desperta um novo e particular interesse pelos genitores.

O menino descobre o pênis, descoberta que se acompanha pelo medo de perdê-lo (complexo da castração) E as meninas experimentam o que Freud chama de inveja do pênis. Esses complexos podem reapresentar na idade adulta, tornando-se causas de neurose. Nesse ponto, aparece um processo ao qual, segundo Freud, cabe papel importantíssimo na vida psíquica. O Complexo de Édipo.

O Código Penal tem um título inteiro só para tratar dos crimes contra a dignidade sexual. O primeiro deles é o estupro, previsto no artigo 13 que diz:

Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Segundo a doutrina, constranger é forçar, coagir a pessoa humana mediante emprego de violência ou grave ameaça à conjunção carnal (cópula entre pênis e vagina) ou prática de um outro ato libidinoso comissivo. A lei 12.015/2009 unificou os artigos 213 e 214 em uma só figura (art.213), portanto, a prática da conjunção carnal e ou de outro ato libidinoso, contra a mesma pessoa, no mesmo contexto é crime único.

Trata-se de crime hediondo, conforme a nova redação do art. 1º , V e IV da lei 8072/90 tornando claro ser hediondo tanto o estupro na sua forma simples quanto na forma qualificada, bem como estupro de vulnerável previsto no art. 217-A que era o anterior estupro com presunção de inocência. Essa posição é jurisprudencial (STF) que já se posicionou pela não hediondez do estupro simples. Contudo a posição atual é pela hediondez. De qualquer modo, o STF é o superego mais distante, mais compreensivo, mais experiente, mais brando. Via de regra julga com uma certa frieza e distante do calor social, a tendência é flexibilizar quando compreender que a distancia entre a fase adulta e a fase infantil é pouca e que o adulto não deve ser culpado por tudo, pois são crianças como as crianças também são. Punir é uma coisa, judiar é outra.

O que se deve apreciar com cautela no crime de estupro é a eficácia da ameaça por parte do agente, pois a concordância da vítima sem uma efetiva e grave ameaça não é estupro. Pergunta-se: Em relação à resistência da vítima, sendo ela levada para um matagal com uma arma apontada para sua cabeça, mas chegando ao local ela aceita o sexo exigindo o uso de uma camisinha por parte do agente, trata-se de estupro? Evidente que há estupro e não relação consensual, pois seria inútil ela reagir. Mas o que diria o agente/estuprador perante as autoridades? Diria que convenceu a vítima a ceder; que desistiu do estupro e que não houve grave ameaça; que ela mesma colocou a camisinha nele; que controlou seus impulsos até onde pôde; que se arrependeu do ato praticado; que durante a prática do ato deixou a arma fora do seu alcance. Tudo isso pode amenizar a culpa e conseqüentemente o magistrado pode levar em consideração na hora da aplicação da pena, no caso de condenação.

ASSÉDIO SEXUAL

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

§ 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

§ 2º acrescido pela Lei nº 12.015, de 07.08.2009, DOU de 10.08.2009, em vigor na data de sua publicação.

Assediar é constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Constranger tem significados variados- tolher a liberdade, impedir os movimentos, cercear, forçar, vexar, oprimir, etc. No caso do crime de assédio sexual o verbo constranger exige um complemento como no caso do crime de estupro que é constranger a conjunção carnal. Constranger a que? A forçar a vítima a fazer algo que a lei não manda? Ou fazer o que a lei permite desde que ligado a vantagens e favores sexuais?

Em síntese, qualquer conduta opressora tendo por fim obrigar a mulher ou qualquer parte subalterna na ralação laborativa à prestação de qualquer favor sexual confugura assédio sexual. Por fim, assédio sexual, em relação ao homem subalterno, não vejo muita aplicação em relação aos latino-americanos. Pelo menos no Brasil, e principalmente no nordeste, é muito difícil um homem processar uma mulher por assédio sexual, embora não seja impossível, pois pode está visando o patrimônio da patroa.

O que caracteriza o assédio sexual é o pedido de favores sexuais pelo superior hierárquico, com promessa de tratamento diferenciado em caso de aceitação e/ou de ameaças, ou atitudes concretas de represálias no caso de recusa, como a perda do emprego, ou de benefícios. É necessário que haja uma ameaça concreta de perda do emprego, de promoções, de transferência indevida. É a cantada desfigurada pelo abuso de poder, que ofende a honra e a dignidade do assediado.

Em termos trabalhistas, não há novidade na vedação do uso do emprego como forma de obter favorecimento sexual de subordinados. O empregado que pratica o assédio sexual está caracterizado na incontinência de conduta prevista nos artigo 482, incisos "a" e "b", da CLT. É evidente que o chefe deve respeitar o pudor de seus subordinados.

Pode haver assédio sexual entre professor e aluna? Não configura o delito de assédio sexual. O tipo penal foi bem claro ao estabelecer que o constrangimento necessita envolver superioridade hierárquica ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Ora, o aluno ou aluna não exerce cargo ou função na escola que freqüenta.

Pode existir crime de assédio sexual entre Ministro religioso e fiel? Não se configura o crime pelas mesmas razões. Não há poder de mando do pastor sobre a ovelha.

Se o agente se apaixonar pela vítima existirá o crime de assédio sexual? O art. 28, I do CBP, prevê que a paixão não exclui a responsabilidade penal. Caso o autor esteja apaixonado pela vítima e exigindo dela favores sexuais valendo-se da condição de superior na relação empregatícia. A não ser que ele demonstre que não quer apenas uma transa, mas um relacionamento duradouro e sólido, isto afasta o crime, prevalecendo a paixão. Em outras palavras, se o superior perseguir uma funcionária, por exemplo, propondo-lhe um namoro, mas sem ameaçá-la, não há assédio.

ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

....................................................................................................

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Quando é que uma pessoa deixa de ser vulnerável sexualmente? A epistemologia genética de Piaget explica o caminho percorrido pela mente humana para chegar à fase adulta. O período que vai do nascimento da criança até a linguagem é marcado por extraordinário desenvolvimento mental. É um período decisivo para toda a vida psíquica. A criança começa a sua aprendizagem ao nascer. De zero a 02 anos ele passa pela fase motora e tudo que pega leva para a boca com o fim de conhecer. É a assimilação sensomotora, fase das operações motoras.

Para Freud, essa é a fase onde a criança inicia também a busca do prazer ligada à sexualidade, fase oral. No segundo momento do seu psique,que vai dos 02 aos 07 anos a criança inicia o pensamento operativo, é a chamada fase anal da sexualidade. Nessa fase a criança a partir da linguagem reconstrói suas ações através da representação verbal. São egocêntricas, contudo nesse período elas iniciam a socialização. Nesse momento da sua via ela é orientada pelas máximas infantis: “A lua se move para nos acompanhar”. “O sol nasce porque nós nascemos”.

O terceiro período vai dos 07 aos 12 anos é a fase do pensamento operativo concreto. Nessa fase desaparece a linguagem egocêntrica. Nessa fase a criança busca respostas, discutem, chamam a atenção, antes dos 07 anos as crianças brincam sem regras, depois dos 07 jogam com as normas, buscam o regulamento, são sagazes, argutas, libido em pleno afloramento, descoberta da sexualidade ativa, amor platônico e principalmente nas meninas.

A criança pensa concretamente problema por problema. São sedutoras e mentirosas. São argutas e tolas ao mesmo tempo confundem com uma certa facilidade o suposto adulto. Então é com essas crianças que o adulto deve ter o cuidado para não se envolver com elas e ir parar na prisão ao se deparar com situação que possa levá-lo a praticar fato previsto no artigo 217-A do CPB.

lei 12.015, de 7.08.2009 acrescentou, ao Código Penal, o art. 217-A, contendo o tipo penal de estupro de vulnerável, assim definido: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”. A pena cominada é reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. O § 1° estabelece: “Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

A nova lei, atendendo antiga reivindicação da Doutrina, retirou do ordenamento jurídico-penal a presunção da violência contida no revogado art. 224 do Código Penal, e construiu, para proteger determinadas pessoas, o novo tipo penal, definindo, assim, a conduta proibida, pelo que ninguém mais será punido pelo que não fez, mas só quando realizar o comportamento proibido expressamente pela norma penal incriminadora.

O estupro de vulnerável não é uma espécie do crime de estupro, separada, definido no art. 213 do CPB, até porque não contém o elemento “constranger” daquele do artigo 213 do código. Um crime só é espécie de outro, quando contiver todos os mesmos elementos do outro e mais um ou alguns, ditos especializantes.

Na verdade foi revogado o artigo 224 (presunção de violência) do CPB e foi criado o artigo 217-A. Presumia-se violência se a vítima fosse menor de 14 anos, alienada mental e sem condições de oferecer resistência. A nova lei trouxe o conceito de vulnerabilidade, ou seja, vulnerável é a pessoa despida de proteção e passível de sofrer lesão. No campo sexual são os menores de 14 anos, os deficientes mentais e os que por uma causa qualquer não possam oferecer resistência à prática sexual.

Vulnerabilidade relativa: conforme a doutrina mais apurada e até com base nas decisões dos STF, uma menor de 14 anos com a perfeita noção do que significaria relação sexual. Seria o caso de menor de 14 anos já prostituída. A modificação introduzida pela lei 12.015/2009, eliminou a terminologia presunção de violência inserindo o termo “vulnerável”. De qualquer modo, ao que parece é que trocou-se o termo “presunção de violência” por “vulnerabilidade absoluta”. Sendo a pessoa menor de 14 anos a vulnerabilidade é absoluta. Sendo ela maior de 14 anos e menor de 18 anos seria vulnerabilidade relativa.

Por outro lado, está subentendido o seguinte: Se houver prova absoluta de que o menor de tenha plena capacidade de entendimento da relação sexual (ex. pessoa prostituída), não tendo ocorrido violência, nem grave ameaça real, nem qualquer forma de pagamento, senão seria o crime previsto no artigo 218-B, o fato pode ser atípico ou comportar desclassificação.

Entretanto, manter relação sexual com pessoa com idade inferior a 14 anos, com ciência disso, provoca o surgimento da tipificação do artigo 217-A de modo absoluto sem admissão de prova em contrária. Em relação aos deficientes mentais, deve ser analisado o grau dessa deficiência para de constatar, também, o grau da vulnerabilidade, se relativa ou absoluta.

Resumindo, a vulnerabilidade pode ser detectada conforme causa (menoridade ou deficiência mental) possa gerar a “incapacidade de entendimento”, “discernimento” ou “resistência” para a relação sexual do “menor” ou “deficiente”.

A vulnerabilidade é absoluta quando a causa nos casos de menor de 14 anos, pois independente do seu entendimento não se admite prova em contrário, se tem abaixo de 14 anos é vulnerável e pronto.

Fato importante que deve ser observado com muito cuidado: Um menor de 13 anos pode possuir vulnerabilidade relativa? Em relação ao deficiente mental deve ser observado o grau de enfermidade ou discernimento para se dizer se a vulnerabilidade é absoluta ou relativa. Se for relativa (tem um certo discernimento para a prática do ato) o artigo a ser aplicado não é o 217-A parágrafo 1º do CPB. O certo é que em todas as situações em que se observar a vulnerabilidade relativa o defensor pode propor com segurança a desclassificação do crime previsto no artigo 217-A do CP, para o artigo 215 que é a posse sexual mediante fraude ou outro meio que impeça a livre manifestação da vontade ou, em último caso, argumentar a atipicidade da conduta.

Escreveu Jean Piaget, em 1932, “O juízo moral na criança”: O período que vai dos 12 aos 14 anos de idade é o período da adolescência. O adolescente é o indivíduo que constrói sistemas e teorias. É o adolescente que volta o interesse por questões não atuais, sem relação com a realidade vivida no dia a dia. O adolescente é feliz porque chegou ao mundo abstrato. Eles escrevem, cantam e criam filosofia de vida. São donos de uma ingenuidade desarmante e são hábeis em construir sistemas e teorias que transformam o mundo, de um ou de outro modo. Hoje, o adulto deve ter muito cuidado ao se relacionar com o adolescente, principalmente com as meninas que são “feiticeiras”, pois o ECA prevê inúmeras condutas que podem levá-lo à prisão e acabar com a sua vida.

Os adolescentes são donos de uma lógica incomum que poder tirar conclusões a partir de puras hipóteses. Em suma, uma pessoa adulta deve se conscientizar de que não é adulta o suficiente para se envolver sexualmente com um adolescente e esse envolvimento, necessariamente, ter um final feliz.

Então o que é que o Direito Penal tem a ver com isso? Ora, a psicanálise diz quando começa a infância, a adolescência e a fase adulta. Mostra que o aprendizado começa com o nascimento. Por outro lado, o Direito penal diz de forma absoluta que uma menina de 13 anos é vulnerável e quem a tocar com sentimento libidinoso será preso e condenado a cumprir de 8 a 15 anos de prisão. Isso é justo? O Estatuto da Criança e do adolescente diz que a adolescência começa aos 12 anos. O código Penal diz que a adolescência começa aos 14 anos, pois o menor de 14 anos é vulnerável. Então o grande protagonista agora será o adulto masculino. Todo cuidado é pouco nas relações com menores de 18 anos.

Na verdade a relação sexual com vulnerável, menor de 14 anos, pode não envolver violência ou grave ameaça real (consentida) pelo ofendido ou ofendida que nada reclamou à autoridade. Todavia, é proibida a prática sexual com tais pessoas, embora sedutoras, sagazes e bonitas, pois são sinônimos de muita dor de cabeça. A doutrina vem dizendo que a maioria das pessoas com idade entre 12 e 14 anos não tem discernimento suficiente, nem condições de autorizar o ato, logo, a vulnerabilidade de suas situações indica a presunção de ter sido violenta a prática do sexo.

A meu ver, isso é pura paixão, pois a sexualidade não depende da formação do sistema biológico sexual, mas sim do psique que começa sua formação nos primeiros anos de vida. O ser humano é perigosamente puro prazer. É energia sexual. É pura libido. Agora, é claro, como protetor das liberdades individuais, o Direito Penal deve regular os excessos apreciando caso a caso, pois o adulto não pode ficar à mercê de si próprio, vez que ninguém é adulto o suficiente para fechar os olhos e reprimir a libido sexual diante da real explosão hormonal da adolescência, a não ser que o legislador crie um tipo penal que proíba adultos e adolescentes freqüentarem o mesmo ambiente.

Ficaria muito mais compreensivo se o Código Penal definisse o seguinte: menor de 12 anos é absolutamente vulnerável. Menor de 14 anos, relativamente vulnerável. O que não é de se aceitar é uma moça de 13 anos prostituída ser absolutamente vulnerável, ou melhor, o adulto que deitar com ela sem violência ou grave ameaça cometer crime de estupro só porque ela é menor de 13 anos.

No caso do estupro de vulnerável, que é um tipo absolutamente novo e não derivado de nenhum outro, há em comum com o estupro do art. 213 do CPB, além do nome, os elementos conjunção carnal ou outro ato libidinoso. A estrutura típica, todavia, é absolutamente diferente. No tipo do 213 exige-se constrangimento, no 217-A não há qualquer referência a constrangimento, que pode, contudo, ocorrer. O bem jurídico protegido é a própria pessoa vítima da ação incriminada, o menor e o incapaz de discernir ou de resistir, que, por não deter a capacidade de exercer livremente a sua sexualidade, merece especial proteção do Direito Penal. É o chamado pela lei de proteção ao vulnerável.

Conforme se viu da psicanálise freudiana a sexualidade é um dos mais importantes atributos do ser humano. Todavia, segundo a lei penal, essa sexualidade só pode ser exercida segundo a livre vontade da pessoa, qualquer pessoa. Se a pessoa não pode exercer sua vontade, por não entender ou por não ter meios para resistir, deve ser protegida. Essa pessoa recebe, no art. 217-A, a proteção contra as ações que se voltam para a prática de conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. O problema é que o legislador brasileiro não consegue proteger o cidadão a não ser por meio de leis que tratam de pagamento em dinheiro, em bens ou na prisão. São leis impostas sem gastos, basta discutir, debater, sancionar e publicar e tudo está resolvido, ledo engano.

FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU EXPLORAÇÃO SEXUAL

Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.

§ 1º Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

§ 2º Incorre nas mesmas penas:

I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;

II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.

§ 3º Na hipótese do inciso II do § 2º, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

A pessoa menor de 18 anos e maior de 14 anos quando envolvida em qualquer atividade sexual, configura-se o estupro de vulnerável. Esse artigo trata da proteção sexual de pessoa vulnerável, isto é, do menor de 18 anos ou daquele com enfermidade mental ou deficiência mental sem o necessário discernimento para a prática do ato. A primeira é comprovada com documento e as duas últimas modalidades com perícia médica. Esse crime se consuma com a submissão da vítima à prostituição ou exploração sexual.

No caso em questão, o agente precisa saber que a vítima é menor de 18 anos ou deficiente mental. No caso desse artigo a vulnerabilidade é relativaadmitindo prova em contrário. Na verdade a finalidade desse artigo é impedir a inserção de menor de 18 anos na prostituição sexual sob forma de exploração sexual por terceiro. A prostituição, em si, não é ato criminoso, não há esse tipo penal. A finalidade do Direito penal é punir o cafetão (parece que essa figura desapareceu) e o seu cliente. Punir o agenciador do menor de 18 anos que tenha conhecimento da exploração sexual.

Não há viabilidade punir aquele que faz sexo com menor de 18 anos e maior de 14 quando a menor procura a prostituição sexual por sua conta e mantiver relação sexual com outrem. Se o legislador quisesse punir a prostituição juvenil por inteiro, deveria ser construído o tipo penal de forma mais clara. Em resumo o artigo 218-B tem por fim punir o cliente da pessoa menor de 18 anos ou deficiente mental submetida à exploração sexual; punir o gerente ou proprietário do local da prostituição e a cassação da licença de localização.

De qualquer modo, a exploração sexual é uma prática antiga nos rincões do Brasil. A lei não ficou para trás. Os cabarés sucumbiram ao tempo, as madames desapareceram, mas as menores continuam enfileirando-se em busca de sobrevivência. Elas correm atrás dos homens e estes devem fugir para um lugar bem longe onde elas não possam chegar, pois o caminho mais curto para a prisão é a prostituição. Falo de menores do sexo feminino porque a prática de sexo entre adultos e menores do sexo masculino é mais rara ou menos exposta, embora seja também uma realidade.

Erivelton Lago

Advogado Criminalista

(098)9971-8271