AS NOVAS TENDÊNCIAS SOBRE LIBERDADE PROVISÓRIA E A PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

Erivelton Lago

Advogado Criminalista,
Presidente da Associação dos Advogados Criminalistas do Maranhão-ACRIMA, Presidente do conselho da Comunidade na Execução penal de São Luis, membro do Conselho Penitenciário do Estado do Maranhão, Conciliador do 2º Juizado Especial de Pequenas Causas e Relações de Consumo e Professor.


Com as alterações impostas pela lei 11.464 de 28 de março de 2007, o artigo 2º da lei 8.072/90 deixa de proibir expressamente a concessão de liberdade provisória em se tratando da prática de crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo(inc II), acaba definitivamente com o regime integral fechado em se tratando de crimes a que se refere o § 2º.

Ora, o artigo 2º da lei 8.072/90, vedava expressamente a concessão da liberdade provisória em se tratando de crime hediondo ou a ele assemelhado. A doutrina e a jurisprudência sempre foram divergentes a respeito da validade dessa regra.

De um lado, havia entendimento no sentido de que a proibição estava expressa e por isso não se deveria conceder a liberdade provisória, bastando aplicar a lei 8.072/90 sem outras análises.

Para outros, era cabível a concessão da liberdade provisória desde que ausentes os requisitos que autorizavam a prisão preventiva, independente da gravidade do crime.

Diante de tais colocações restam algumas indagações que em muito irão esclarecer nós advogados. 1) Cabe liberdade provisória na nova lei de tóxico? A resposta é sim, pois embora se saiba que o art. 44 da lei 11.343/2006 (nova lei de tóxicos), prever que não cabe liberdade provisória nos casos de crime de tráfico. Por outro lado, em 29 de Março de 2007 entrou em vigor a lei 11.464/07 que deu nova redação ao art. 2º da lei 8.072/90 que dispõe sobre os crimes hediondos. Com as modificações impostas, o art. 2º da lei 8.072/90 deixa de proibir expressamente a liberdade provisória em se tratando de prática de crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. O art. 44 da lei de tóxico está derrogado. 2) Outra questão interessante: cabe liberdade provisória no caso do art. 21 do estatuto do desarmamento, lei 10.826/2006? Claro que sim, pois a lei 11.464/2007 deu nova redação ao art. 2º da lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos), retirou a vedação antes expressa no inc.II do at. 2º, que proibia a concessão da liberdade provisória a réu processado por crimes hediondos, tortura, tráfico e terrorismo.

Embora a mudança introduzida se refira apenas ao art. 2º da lei dos crimes hediondos sem qualquer alusão ao art. 21(16, 17 e 18) do estatuto do desarmamento, a revogação do artigo é irrecusável, não obstante o princípio da especialidade. Se vale para os crimes mais graves porque não valer para o menos grave? Ademais, o artigo 21 é inconstitucional porque o princípio da reserva legal prever que somente poderá subsistir prisão processual provisória por flagrante ou preventiva se houver os pressupostos legais previstos do art. 312 do CPP. O art. 21 da 10.826/2006 restou inaplicável.

Outra pergunta pertinente é a seguinte: a aplicação de regime integralmente fechado para crimes hediondos é inconsticional? Sim e não, pois desde o advento da lei dos crimes hediondos se estabeleceu aguda discussão sobre a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado. Foram vários argumentos a favor também da constitucionalidade.

Em 23 de Fevereiro de 2006, por maioria de votos 6 votos a favor e 5 votos contra o STF em HC 82.959-SP, Min. Marco Aurélio, o STF declarou a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, previsto no art. 2º, § 1º da lei 8.072/90.

Dessa decisão novas discussões surgiram. Agora a respeito do alcance da decisão. Se valia para todos os casos em andamento(erga omnes) ou só para aquele caso concreto. Nesse caso, a lei 11.464/2007 encerra a discussão e enterra definitivamente o regime integralmente fechado. Pois é uma lei mais benéfica. Concede progressão e alcança casos passados. Art. 5, XL. E lei 8072 que passa a autorizar progressão depois de cumpridos 2/5 e 3/5 da pena. Por outro lado, a nova regra da lei que deu a progressão de 2/5 não se aplica a todos os casos ou fatos passados.

Com relação ao crime de tortura, por exemplo, lei 9.455/97, previa apenas o cumprimento da pena no regime inicial fechado, mas não se aplicou aos demais casos sua progressão era e é de 1/6. Nesse caso a lei não retroagirá porque é mais maléfica já que 2/5 é maior que 1/6. Em relação ao crime de tortura só prevalecerá em relação a crimes cometidos depois dessa nova lei.

Com relação aos demais crimes hediondos 3 hipóteses passam a ser identificadas:

Primeira hipótese: diz respeito àqueles que entendiam que o regime integral fechado era constitucional, mesmo depois da decisão proferida pelo plenário do STF. Ora, para alguns o regime integral fechado era constitucional e sempre deveria ser aplicado em caso de condenação decorrente da prática de crime hediondo ou assemelhados, mesmo depois da decisão do STF em Fevereiro de 2006.

Para aqueles convencidos de tal posicionamento o novo regramento da lei 11.464/2007 é mais benéfico, pois ao contrário do que antes ocorria, quando o executado deveria cumprir 2/3 para o livramento condicional, agora será possível a progressão do regime após cumprimento de 2/5 da pena se primário e de 3/5 se for reincidente.

Diante de tal realidade, muitos serão os casos em que ainda se sustentará que o regime integralmente fechado era constitucional; que a decisão do SUPREMO não teve efeito erga omnes e que os novos percentuais de cumprimento de pena, como requisitos objetivos para a progressão de regime, se aplicam a todos os casos passados e é claro para o futuro.

Segunda hipótese: Irretroatividade

Diz respeito daqueles que entendiam que o regime integral fechado era inconstitucional, e desde o advento da lei dos crimes hediondos sempre se levantaram sustentando a inconstitucionalidade do regime fechado.

É evidente que esses mesmos doutos passarão a sustentar, inclusive, por coerência de raciocínio, que se antes o regramento correto era conceder a progressão de regime após cumprimento de 1/6 da pena, os parâmetros agora com 2/5 são mais gravosos, portanto inaplicáveis aos fatos passados.

Vale dizer: os novos prazos não podem ser aplicados aos crimes ocorridos antes da vigência da lei 11.464/2007, por força do artigo 5, XL, da CF e do parágrafo único do art. 2º do código penal que dizem:

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Terceira hipótese: Retroatividade com limites

Há quem entenda que o regime integral fechado era inconstitucional e que após a decisão do supremo no julgamento do HC nº. 82.959-SP, em 23 de Fevereiro de 2006, deixou de ser inconstitucional em relação a todos os casos, reconhecendo assim, o efeito erga omnes àquela decisão.

Para estes, as novas regras relativas aos prazos de cumprimento de pena para progressão de regime só retroagem para alcançar os crimes cometidos antes de 23 de Fevereiro de 2006.

É que, segundo tal entendimento, antes de 23 de Fevereiro de 2006 não era permitida a progressão de regime, que passou a ser após tal data, sendo necessária, diante do caso concreto, a presença do requisito objetivo limitado ao cumprimento de 1/6 da pena .
Se antes de 23 de Fevereiro de 2006 não se admitia progressão, sendo possível, agora, aqui a lei é mais favorável, mais benéfica e, portanto, deve retroagir para ser aplicada aos fatos antes de tal data.

Se, conforme tal entendimento, após 23 de Fevereiro de 2006 passou a ser permitida a progressão, sendo necessário o requisito objetivo correspondente ao cumprimento de 1/6 apenas.

Em resumo, em relação aos crimes cometidos antes de 23 de Fevereiro de 2006, a lei 11.464/2007 retroage para regular os novos prazos de progressão de regime. Por outro lado, para os crimes cometidos entre 23 de Fevereiro de 2006 e 28 de Março de 2007 ela não retroage, aplicando-se a fração de 1/6 do cumprimento da pena como requisito objetivo. O tema não é tão simples, portanto ainda há muito o que se discutir.